进入近代社会,随着人权观念的兴起和刑法理念的更新,株连式惩罚已经被废除。
我们必须割断行政主体与行政诉讼被告资格之间的必然联系,摆脱诉讼主体模式的行政主体理论,借鉴西方的分权主体模式的行政主体理论,让行政主体理论服务于行政一体性目标的实现。[19]同前注(17),[苏]C·C·司徒节尼金书,第85页。
在国家系统内部,行政机关之间存在层级、种类、权限上的差异。在我国的近代行政法学上,早期的教材都是先从国家论开始论述,明确了国家的法学属性之后,再展开行政法、行政主体、行政官署的分析。[36] 2000年,沈岿也加入到论战中。第二,国家论已成为大家当然的知识、默示的前提,已无需在行政法学教材中赘述。王名扬还简要介绍了法国作为行政主体的三种公法人,即国家、地方团体和独立的公务法人。
但在实际的行政法律关系中,行政相对人直接打交道的只能是行政机关而非国家,行政机关是行政相对人直接面对的,看得见、摸得着的对方当事人。但进入新中国之后,作为整体的国家法人或行政主体不复存在,取而代之的是国家行政机关。如同行政法学界对行政主体概念的批评一样,民法学界对于这种将国家机关作为机关法人的做法也多有批评,且批评的理由具有相似之处,废除机关法人概念的声音不绝于耳。
[32]陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第94页。这个中心统一众多的先后不同的公务员的行为,承担由于各公务员的行为而发生的权利和义务,称为行政主体,在法学术语上称为法人。行政官署是国家的机关,故而在法律上不能有人格。所谓行政机关,是指某特定人在法律上立于可代国家而作出行政行为的地位,其行为具有作为国家行为的效力时,该特定人即为国家的行政机关。
让所有行政机关都能成为独立的责任主体,也不符合行政管理的规律,会削弱政府对行政机关的控制和监督。(一)国家行政机关概念的采用 作为1950年代最有影响的教材,司徒节尼金的《苏维埃行政法(总则)》全书的核心概念是国家管理,与此相应,使用的是国家管理机关或国家机关的概念。
该特定人所作的意思表示在法律上有拘束国家的效力,其与国家的关系,表面上与私法上代理关系相似,但并不相同。其中,行政官署是隶属于行政首长之下就一定行政事务有决定并表示国家意思于外部的权限的机关,是国内最重要的一种意思机关。依权限所为的行为是为国家目的而发动,并不含有为机关自身目的而实行的素质。在行政法关系中,司徒节尼金认为,关系的一方主体是国家机关。
但有行政主体,就可能有逻辑对立的行政客体。另一个源头是日本行政法学上的行政主体。她认为,借鉴和引入西方行政主体理论具有必要性与可行性。除去自然人,岂有所谓机关?其三,机关既无人格,只能代表国家作意思的表示,机关与机关之间没有意思表示的可能。
指导及实施公务者是治者及其所任用的公务员或人民所选举的自治人员。以国家有人格者,盖拟国家以人也。
在社会理论上,关于国家的性质,存在国民即国家说、君主即国家说、统治状态说、国家有机体说等观点。在1954年宪法起草过程中,是使用管理还是行政来定性国务院的功能,曾有争议。
根据国民主权主义的思想,行政权由来于国民,基于国民庄重的委托而归属于国家或公共团体。即便是沿用现行的行政机关模式,也因其是行政主体的代表,并不会因此而免除行政主体的法律责任。机关的权限规定让机关受到不得为其他机关权限内行为的羁束,一旦超越职权就构成行政机关职务义务的侵犯。不过,在便宜上也不是没有例外,赋予其人格,例如日本行政裁判以官厅为被告。这实际上使我国行政管理体制由五级变成九级。但在现实法中,这种意思表示是常有的,例如国民政府就院与院之间不能解决的事项作出决定。
(一)与分权挂钩的行政主体 一种径路是承继1980年代以来的行政主体理论,对其展开批判之后再行改造,主张与行政诉讼的被告问题脱钩,而与分权挂钩起来,既有与国家的横向和纵向的分权挂钩,也有与国家和社会的分权挂钩。我国在重新塑造行政主体理论上,应当采用公法人概念。
这种批判大致形成了两种径路。从实证主义而言,只有自然人方有意志,我们无法观察到国家本身的意志。
1988年,南博方的《日本行政法》被译为中文出版。王名扬不仅是留学法国的法学博士,也曾在民国时期的武汉大学学习并讲授过法学,其对行政主体的介绍或许是受到了这双重影响。
行政机关不能成为权利义务的主体,行政机关不具有人格。[24]同前注(22),王珉灿主编书,第79页。行政机关(包括政府)只是国家的一种机关,而非独立的法人。[2] 1903年,汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅》在释政部分指出:有人民有土地而立于世界者谓之国。
换言之,国家论构成了行政法学的基础和前提。[18]同前注(17),[苏]C·C·司徒节尼金书,第61页。
如何有效地找到行政诉讼的被告、如何简便地称呼行政诉讼的被告,行政主体便是一个可以借用的概念。其他行政机关的作用范围可称为机关权能,而不能称为权限。
行政权原则上由行政首长掌握,但行政事务繁多复杂,不可能由行政首长一人悉皆躬亲。[31]同前注(30),姜明安主编书,第89页。
陶天南认为,国家是一个抽象的概念,并无意志。[7]钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版(原书为1927年版),第6-23页。为实现职务分立,又将其分为各大单位,由此类推直至最低单位为止。广义上的官署才包括长官及其辅佐官全部,如某部、某厅是一个官署。
行政主体理论也并不必然与行政诉讼被告制度相联,被告的设定并不意味着谁做被告谁就一定承担责任。行政主体是一个旨在表明作为法人的整体概念,而行政组织法却是各个机关的设立及其权限分配的系统概念。
[41]参见余凌云:《行政主体理论之变革》,载《法学杂志》2010年第8期。人们对行政机关采取了群体主义的认识。
倘立于行政机关的地位,则无独立的人格,即无与国家发生法律关系的可能。该书根据行政主体实施行政权的范围,将行政主体分为外部行政主体和内部行政主体,前者有权按照地域对社会上的相对人实施管理,后者按照隶属关系限于对内部相对人的管理,如人民政府对隶属于它的行政机构实施领导和监督。